信托是否为衡平法的概念?——《信托法导论》读书笔记(一)2

上一期内容,请点击Who am I?——《信托法导论》读书笔记(一)1信托的性质“信托与衡平法”这个题目,其实是足够一本书的体量的了。这里仅部分内容进行展开。即讨论1.12中的“信…

上一期内容,请点击Who am I?——《信托法导论》读书笔记(一)1信托的性质
“信托与衡平法”这个题目,其实是足够一本书的体量的了。这里仅部分内容进行展开。即讨论1.12中的“信托是否为衡平法的概念”。
总体而言,信托被认定为“衡平法”的概念,而非“普通法概念”。相信读者们已经非常熟悉衡平法——总体而言,衡平法产生于衡平法院,用来解决普通法所可能导致的不公正的问题。衡平法之灵活正对应普通法过于严厉和僵化的特点。衡平法对英国法在诸多领域均有贡献,不止于信托法一途:还包括对合同法的补充,对unjust enrichment制度(这一概念不同于大陆法的不当得利制度,但是现今一般都翻译为“不当得利”)的实践,对土地法诸多原则的确立,商法上某些信义义务等等,而其中最重要的大概就是衡平法的救济方法。总之衡平法与普通法对现代法的作用具有显著不同。
一、衡平法是否有不确定性?
众所周知,衡平法产生于衡平法院。某种程度上而言,信托正是产生于英国具有多样性的法院,及其之间的相对独立之中——由此,一般会加上“衡平法”或“普通法”的标签。但英国目前的趋势正是融合普通法和衡平法:在法院层面上,普通法院和衡平法院进行了融合。
所以作者就此提出了一个观点:“普通法”和“衡平法”的标签,并不代表两者之间存在不可逾越的鸿沟;而在这种法律的融合过程中,无需过度强调信托是“衡平法”的概念。
说起来,衡平法的标签代表着什么?衡平法相对于普通法,这一标签一般代表着法官的自由裁量权及与之伴随的“不确定性”;而相对而言普通法则代表着确定性(毕竟遵循先例也是一种确定),特别是普通法中法官也只需要定性——适用即可。法律的确定性和自由裁量权当然都是需要的,作者提出的问题就在于:不确定性并不是衡平法的独有特点。
首先,“衡平法比普通法适用的自由裁量权更多”一词很难认定。自由裁量权(discretion)本就是个相对而言难以量化的概念——有时候有些概念并未直接使用让法官使用“自由裁量权”(discretion)的说法,例如使用“采用合理的关注”这种说法也同样是含蓄的要求行使自由裁量权。
其次,退一步说,无论明确还是暗示地要求行使自由裁量权的法律原则,这一原则并非一定带来“不确定性”。衡平法的相对不确定性并不一定是具有衡平法特征的必要要件;甚至可以说,很难明确某一特征是普通法概念或衡平法概念的必要条件。
一般认为衡平法是作为一种工具,是法律(特别是普通法)的补充——进而其有不确定性。但是这是短时间内的——长期来看,衡平法总是会固定下来而具有确定性。
二、衡平法中的“良知”(conscience)
首先先要介绍一下conscience这个概念。“良知”(conscience)也有翻译为“良心”的。这个概念在法律里出现总显得奇怪——但早期的衡平法的确是为了正义和良知而存在的——衡平法院也被称为良知法院(courts of conscience);大法官是君主良知的保管者(keeper of the monarch’s conscience)。
这里的良知在衡平法创设之初则是一个出自基督教的概念。(我翻了翻圣经里,Rom 13:5即提到,“所以你们必须顺服,不但是因为刑罚,也是因为良心。”(Wherefore ye must needs be subject, not only for wrath, but also for conscience sake.)抑或是“我说的良心,不是你的,乃是他的。我这自由,为什么被别人的良心论断呢?”(Conscience, I say, not thine own, but of the other: for why is my liberty judged of another man’s conscience?)联想到衡平法法官最早经常是主教等,以及中世纪教会法对衡平法的巨大影响,这就很容易理解了。
顺便说一句——英文的conscience一词来源于古希腊的词语”synderesis”,是一种“道德判断中的自我意识”,而不只是一种对与错的二元论。而中世纪阿奎那将“良知”纳入到伦理神学之中;这种良知是神赋予人的,是先天的。圣经中有一句话似乎对conscience进行了解释:”For when Gentiles, who have no law, do by nature the things of the law, these, though they have no law, are a law to themselves .Which shew the work of the law written in their hearts, their conscience also bearing witness, and their thoughts the mean while accusing or else excusing one another.”这里似乎将conscience作为“本性的律法”(而不同于基督教所要求的律法)。总之,良知是一种对自身行为是非善恶的独立的判断。
而回到衡平法上,大法官之所以介入正是为了防止普通法未能捍卫“良知”。作者对良知的的定义是“把所有相关问题的实际情况都考虑在内,并且这些实际情况都是当事人或法院所了解的”,且这些情况中排除了普通法的适用。所以衡平法的“良知”通常基于衡平法不确定性的本质,但“良知”最初并不是为这一问题提供支持的。作者提到了,适用“良知”时必须要了解涉及良知的相关内容是什么。
衡平法不确定性的原因似乎并非其补充作用的固有属性。特别是在17世纪,越来越多的大法官推动了衡平法系统化的进程——很多大法官提到,应当按照法律体系行事,如Nottingham法官就说,如果提到“良知”应当是法院的“良知”而不是自己的“良知”。这使得普通法法院和衡平法法院逐渐在确定性上不相上下了。也就是说,此阶段将原先模糊的“良知”进行了体系化的解释,使其成为一套完整的规则。
对此有两个限定性解释:其一,19世纪后少数衡平法院的大法官认为衡平法具有内在的不确定性,产生了对不确定性的推崇——但这种推崇并非因为认为衡平法应补充普通法的特殊职能,而是源于对衡平法规则难以理解的担忧。而近代的英国司法改革后
其二,1970年后大量原英国殖民地的法官及法学家主张把衡平法描述为“不确定”的。有四个促进因素:一是这些国家/地区往往很晚才进行普通法与衡平法的融合;二是这些国家/地区也有某种和英国法进行分割的要求,则通过主张衡平法的不确定性来促进这一趋势;三是针对英国20世纪80年代对出庭律师的运动,这些出庭律师相比诉状律师更被视为专业人士,则不确定性对其更为有利(因其可以对不成文规定进行解释);四则更为玄妙,可能与解构主义和后现代主义有所关联。

三、一句话的结论
衡平法不应以其确定性或不确定性作为标签,也并不是一个给普通法当配角的角色;所以,对信托的表述中,讨论其“是否作为衡平法概念”的意义不是很大。
评论:最初接触普通法还是之前读《英美法原论》的时候,而接触衡平法则是沈达明老师的《衡平法初论》了。而对于信托中的衡平法和普通法,我最初印象最深的是在翻译信托法的文章时,一定要对相应的概念特别留神……比如law 和legal往往要翻成“普通法”“普通法上的”,但有时候只是单纯的“法律”的意思,而equity 和equitable等一般是“衡平法的”,但是有一些词在其他译作中看到,又被翻成“公平”(典型的如,是“衡平法义务”还是“公平义务”?)总之,对普通法/衡平法的学习是对信托学习的基础了。
说回本文。信托法长久以来都被认为是一个衡平法的概念,但是本段中作者试图证明,衡平法并不是那么具有不确定性——从而衡平法和普通法的区别没太大意义——从而讨论信托是否是衡平法概念也意义不大了。
其中也有一个很有意思的话题——信托制度在商事领域有着广泛的运用,特别是到今天已然成为了重要的金融工具了。那么衡平法制度在商法中可否予以运用呢?此前我在翻译的时候看到实际上在数个案件中已有法官指出,即不要将衡平法原则“批量”引入商法,因衡平法原则与确定性和便捷性不符,而这两者是商事活动中有序的重要条件。对此赵廉慧老师也有一篇博文,名为“商业交易中驱逐衡平法”,其中指出裁量性救济和衡平法原则可能妨碍商业领域的确定性——衡平法某种程度上其实是基于宗教和道德的,而商法中其实更注重的是商业惯例,而基本不需要伦理规则的介入。正所谓,“商人所孜孜以求的是尽量避免法院进一步对商人们原本经过谨慎磋商起草的合同文本和广为接受的交易惯例进行干预和裁量。”
正如之前所预告的,下一篇将讨论明示信托与公共政策乃至某些政治哲学上的问题。
下期预告:《信托法导论》读书笔记(二)明示信托与公共政策
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